上尚策新《公司法》解读（十九）：实际控制人的识别和认定

实际控制人作为游离于公司治理机制和组织架构之外的隐形“操盘手”，实际操控着公司的经营管理，行使着股东、董事的权利，但在《公司法》上的地位又区别于股东和董事，没有与股东、董事相同的义务规制，且因实际控制人的隐藏性，导致实际控制人的识别、认定和责任承担持续成为实务难点。因涉及到实际控制人的法律规制主要在公司法层面和证券法层面，而前者侧重点在责任认定，后者侧重点在上市监管，本文研究限于前者，着重点在有限责任公司实际控制人的相关分析和认定。

一、新旧公司法对实际控制人法律规制的演化

实际控制人的法律规制常见于公司法、证券法、刑法领域，2005年公司法与证券法的联动修改将实际控制人的认定与责任规制体系拉开大序幕，后续辅之以司法解释、监管规则等，形成了实际控制人框架规范体系。这其中，公司法层面上，2023年修改的现行《公司法》（下称“新《公司法》”）与2005年修改的《公司法》中对实际控制人法律规制存在多方面的变化。

（一）定义的变化：实际控制人与股东是否兼容

2005年《公司法》首次引入实际控制人的概念，将实控控制人定义为“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”，由此将实际控制人与股东割裂开来。该条规定广受诟病，很明显的一个漏洞是如果投资者股权未达控股股东标准，但又实际控制了公司，则可以居于控股股东与实控人的法律规制范围之外，可以规避法律责任。司法实务中，针对股东是否可以成为实际控制人也有各种各样的判决，裁判不一。有的观点认为根据上述规定，只要是股东，则就不是实际控制人；有的观点认为只要能实际控制公司经营管理即为实际控制人。新《公司法》删去“虽不是公司的股东”的规定，似乎是对该点争议进行的回应。

但是新《公司法》第265条仍然是将控股股东与实际控制人并列列举，将控股股东定义为“其出资额占有限责任公司资本总额超过百分之五十或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过百分之五十的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东”。由此，从字面理解上来看，针对有限责任公司控股股东和实际控制人可做如下区分：（1）具备股东身份，出资额比例超过50%的人是控股股东；（2）具备股东身份，出资额比例虽没有超过50%，但是能够依据出资额所享有的表决权能够对股东会决议产生重大影响的人，是控股股东；（3）不具备股东身份，但是能够通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人，是实际控制人；（4）具备股东身份，但不是通过表决权对股东会决议产生重大影响，而是依据其他方式对公司进行间接控制的人，是实际控制人。争议点在于第（4）点，若实际控制人想要控制公司，必定涉及到通过“无形的手”来影响和干预股东会决议，由此能否归入控股股东行列，即上述第（2）种情形，笔者认为并无问题，且因股东的权责义务更为清晰明确，认定为控股股东在判定责任方面更妥，但实务中偏向把此种情形认定为实际控制人而非控股股东，除持股比例超50%或类似享有一票否决权的股东被认定为控股股东外，其他情形更多还是按照实际控制人看待。再加上新《公司法》删去“虽不是公司的股东”的规定，应是允许具备股东身份的人依据其他方式对公司进行间接控制，从而被认定为实际控制人，在该点上股东身份和实际控制人可以些许兼容。

（二）“打补丁式”范围的扩展：对实际控制人行为规制的体现

在新《公司法》修订之前，旧公司法将实际控制人的行为规制仅限于关联担保的回避表决以及关联交易损害赔偿责任。此外，《公司法司法解释二》第18-20条、《公司法司法解释三》第14条和第27条分别对实际控制人在相关清算责任、协助抽逃出资责任和未及时办理变更登记责任方面进行了规定。总体来说，规制寥寥，无法满足实务应用。

新《公司法》在以往实务经验的基础上，“打补丁式”拓宽了规制范围，除了对上市公司实际控制人信息披露、禁止代持、股份转让限制方面有规定，着重新增了：（1）实际执行公司事务的实际控制人应履行忠实义务和勤勉义务（公司法第180条）；（2）“影子董事”对公司和股东的连带损害赔偿责任（公司法第192条）。虽新增内容不多，但仍属影响力巨大，对实际控制人作为“影子董事”的热门焦点问题进行规定，但鉴于一方面实际控制人身份认定模糊，另一方面如何证明实际控制人操控、指示董事管理公司事务也较难，故，该条如何适用于实务仍待补充完善。此外，在证券法层面，对实际控制人是穿透式审查，并且将实际控制人和控股股东在证券发行、证券交易、证券上市、信息披露、投资者保护等方面进行一体化监管。而新《公司法》显然仍未能对实际控制人滥用权利的责任进行规制，偏偏此种类型的侵权又最为常见。

二、司法层面：基于数据分析的实际控制人判定倾向

以“实际控制人”、“《公司法》第二百一十六条”、“控制权”为检索条件，在alpha上检索近3年的案例，得出108起案例，经一一梳理这些案例中原告举证和法院认定情况，管中窥豹，可看出司法实务中关于实际控制人的裁判趋势。

（一）实际控制权的构成要件

108起案例中仅有2、3起案例涉及到对实际控制权的构成要件分析，大多数法院是根据各式各样的事实表征来认定实际控制人。究其原因为单对一种权利、一类人的定义很难进行类似侵权行为构成要件的概括，但仍然可以框架式概括核心要件，以更好理解实际控制人深层次含义，而非单纯靠事实细节累积来认定。

作为公司实际控制人，对公司享有实际控制权应当满足四个要件：1、主观层面具备控制意思；2、客观层面具备实际支配公司行为的能力。一方面，实际控制人须有排除中小股东或公司董事、高级管理人员对公司行为进行控制的可能性，一般表现为对于其他主体的决策享有否决权；另一方面，实际控制人应能将自身决策转化为公司决策，或通过间接持股、控制权等直接操纵股东会决议，或凭借任命董事的权利控制董事会决议，将话语权、决策权集于自身而傀儡化股东会、董事会等公司权力机构。3、核心为对公司利益流向的控制。股东设立公司的根本目的在于通过公司经营行为实现利益分配，实际控制权的核心指向则是控制公司利益的流向。4、形成长期、稳定的控制状态，唯有形成长期、稳定的控制状态，而公司其他股东、董事或高级管理人员客观上均不具备其抗衡的力量时，才能被认定为公司的实际控制人。（见（2022）鄂1202民初3814号案件）

（二）对实际控制人认定的具体考量因素

公司控制人是一个动态的、包容性很强的概念，判断谁是公司控制人时需综合考虑多种因素，如对股东会或股东大会决议的影响情况；对董事会决议、董事及高管人员的提名或任免的影响情况；对公司日常经营管理影响情况，如是否实际掌握公司财务凭证和账册、财务印鉴、公司公章、公司营业执照等重要物品，是否控制财务人员的任免，是否控制公司资金的支配使用等一系列足以影响公司日常经营管理的行为，等等。列举较为常见的几种考量因素：

1、层层穿透下的持股比例

实务中，根据直接持股比例能否认定实际控制人均有争议，部分案例直接认为因具有公司身份故不属于公司法规定的“实际控制人”，如（2022）辽0102民初17590号等。鉴于这些案例基本形成于新《公司法》之前，后续是否仍囿于股东身份之外来认定实际控制人还需观察实务做法。

但涉及到间接持股的，层层穿透下能够控制公司表决权或支配公司行为的，往往能够被认定为实际控制人。因为在现代公司的基本制度设计下，公司所有重大事项均需股东会或股东大会按资本多数决的原则进行表决，故控制权一定程度上体现为表决权。公司控制权正是能对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或间接的股权投资关系。故对于实际控制人的判断，出发点亦是公司的股权关系结构。

2、决定公司重大事项

在公司运营过程中参与公司的管理，并对公司的实际经营场所选址、公司资金筹集、股东出资、退股管理、董监高的选任、股东会决议的作出、公司增资、减资等重大事项具有决定作用，也是，而这种决定的方式可以体现为协议控制、任命董监高等。如（2021）粤0783民初5235号案件中法院认为“山西某某虽不是某某公司的股东，但其通过涉案签订的《信卓1号项目监管协议》、《信卓1号项目监管协议之补充协议一》、《开平某某房地产开发有限公司增资扩股协议》，与某某卓融合伙成立的某某卓开，由某某卓开以增资扩股方式成为某某公司的控股股东。某某卓开又通过上述协议约定的享有的股东权利向某某公司委派董事、监事、董事长、法定代表人，参与某某公司日常管理与重大经营决策，并享有重大事项一票否决权。可见，山西某某基于其对某某卓融、某某卓开上述直接或间接的控制关系，对某某公司董事会成员的任命、经营管理行为及重大经营决策进行实际操控，系某某公司的实际控制人。”

3、财务控制

财政部2006年发布的《企业会计准则第36号——关联方披露》第3条第2款规定：“控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。”即是指财务控制。

最高人民法院民事审判第二庭《公司案件审判指导》中对实际控制人对公司财务控制的通常体现的论述：对公司资金具有控制权、支配权；资金实际走向以实际控制人为中心，即公司资金长期性、主要通过某人或其关联的私人账户。

而由外部债权人举证证明财务审批权限往往较难，大多举证集中于公司款项由实际控制人收取，但该收取行为必须是大量、频繁的，如（2022）粤01执复95号案件法院观点，仅具有单笔或者少数几笔收款，则很难被认定为实际控制人，（2023）桂民终655号案件法院观点。

但也需要注意，哪怕被告负责财务审批，但能够证明其实是受股东委派，也不应当被认定为实际控制人。

4、对外代表行为

有一些案件中，有证据证明被告代表公司对外签订协议、出具情况说明、洽谈业务、出示名片等，甚至很多就是被告曾经在诉讼案件中代表公司出庭应诉，则也可以作为法院判定实际控制人的重要考量因素。

5、与股东的亲属关系

被告与公司股东是否存在特殊关系，往往是法院在审理案件时会考量甚至主动询问的，其作用在于能够增加法官的内心确信，有的公司股东明显年龄偏大、经济来源与出资能力不太匹配，这个时候再辅之以证人证言或者其他证据，法院可以认定与股东具有亲属关系的被告虽不是公司注册登记的股东，但其通过上述途径隐蔽其实际控制人的身份，进而达到控制公司的目的，在公司治理中居于核心地位，是公司的实际控制人。

如在（2023）鲁0303民初7190号案件中，法院认为：股东年级大且不识字，并且出资高达上千万明显不合理，结合证人证言陈述，以及被告安排货款的事实，可以认定被告为公司的实际控制人；又如在（2021）粤06民终17547号案件中，法院认为：股东为刚毕业的大学生，公司采购、收货、付款、对账、催款等事宜是由父母管理，能够反映被告对公司拥有支配权和决定权，其表述作为父母协助公司处理相关事宜的解释明显不能成立。

（三）举证线索

综合梳理上述108起案例中被法院认定为实际控制人的案例，原告的举证线索往往来源于下列渠道：

企业信用信息公示系统、企查查、年报、工商内档、官网宣传、招聘网站等第三方网站宣传、业务手册、规章制度、名片、合同、往来函件、财务审批流程、供应商管理系统、办公地点、另案事实认定、股东会决议、董事会决议、银行转账、招投标文件、现场调查（执行查封）、其他债权人处获取信息、股权类协议、证明亲属关系的户籍信息、证人证言、聊天记录、人事任免决定，等等。

（四）新《公司法》实施后，实际控制人认定的案例分析

以“《公司法》第二百六十五条”为检索条件，在alpha上共检索到6个案例。

序号

案号

案由

是否认定为实控人

裁判理由

（2024）辽0281民初448号

装饰装修合同纠纷

是（非股东身份）

参与合同磋商过程指挥款项的给付签订解除合同时在经营者处签名与股东是母子关系=可被认定为实际控制人

（2023）皖1226民初12481号之一

装饰装修合同纠纷

是（非股东身份）

人力资源和社会保障局公布的劳动保障违法行为公示信息，可被认定为实际控制人

（2024）冀05执复81号

执行复议

否（股东身份），但虽不足以认定实际控制人，属于“影响债务履行的直接责任人员”

作为公司的诉讼代理人提供合同范本与原告磋商和解协议，执行异议中被认定实际控制人，但复议中法院认为不足以实际控制人，但属于“影响债务履行的直接责任人员”，依然应当被采取限制消费措施。

（2024）浙0212民初8483号

股东损害公司债权人利益责任纠纷

否（前股东身份）

前股东，虽继续担任财务负责人，且有代支付货款情况，但不足以证明存在投资关系、协议或其他安排的情形。

（2024）川13民终1738号

建筑设备租赁合同纠纷

否（员工身份）

作为员工仅在自身职务范围内对公司的业务进行了协调，并未起到实际支配公司行为的作用

（2024）黔0221民初2438号

股东资格确认纠纷

是（股权代持）

结合股权代持协议判断持股比例，最终认定为实际控制人。

以上6个案件可以看出：（1）新《公司法》实施后，还没有股东身份被认定实际控制人的情形，无法验证新《公司法》删除“虽不是公司的股东”规定的实务应用效力；（2）成功认定实际控制人的概率仍然较低，对原告的举证责任要求严格，仅有单笔或少数款项往来不足以认定对公司财务形成控制；（3）隐名股东的出资额超出注册资本50%以上的，由此掌控超半数表决权的，隐名股东某种意义上也算作实际控制人。

三、实际控制人的责任实现机制难点分析

除了上文所分析的实际控制人认定和识别上的难点，还有另一维度的难点在于即使被认定为实际控制人，但法律上并不禁止实际控制人的存在，只有实际控制人存在损害公司、股东或公司债权人利益时，由此才产生实际控制人责任承担问题。

（一）对公司外部债权人的责任承担

1、人格否认情形下的实际控制人责任承担

新旧《公司法》在规定股东不得滥用权利损害公司独立地位时都没有将实际控制人纳入责任主体范围，《九民纪要》第11条第2款在过度支配与控制情形的规定中，仅提出否定实际控制人滥用控制的多个子公司、关联公司人格，由子公司、关联公司相互对债务承担连带责任的意见，亦未明确由实际控制人直接承担责任。实务中对实际控制人能否适用人格否认制度存有争议，有的法院直接认为实际控制人并非法律规定的责任主体，但目前主流观点是认为应当将实际控制人纳入人格否认责任主体范畴，因为若认为上述条文确不能调整实际控制人责任，则公司法对实际控制人的约束显存空白，将导致实际控制人拥有较承担有限责任的股东更为优越的法律地位，有违公司法之立法宗旨。

法人人格否认最具代表性的案例杜敏洪、杜觅洪买卖合同纠纷案（案号：（2019）最高法民申6232号）中，法院认为《公司法》第二十条规制股东滥用公司法人格之立法目的自应涵盖公司实际控制人滥用公司法人格之情形。最高院在（2020）最高法民终185号案例中同样认为：公司人格否认制度旨在矫正有限责任制度在特定情形下对债权人利益保护的失衡。非公司股东但与公司存在关联或控制关系的其他主体通过操作或控制公司而损害公司债权人利益，与公司股东滥用公司人格损害债权人利益具有同质性。对此应基于公平及诚信原则，类推适用《公司法》第二十条第三款规定予以规制，以实现实质公正。

2、实际控制人在出资范围内的赔偿责任

实际控制人是否具有出资责任是非常具有争议性的，对于债权人来说，因《公司法司法解释三》第14条涉及到协助抽逃出资的实际控制人在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分连带承担补充赔偿责任，参照该条规定要求实际控制人在出资范围内承担相应赔偿责任具有可能性，甚至可以延伸到未出资、出资加速、不当减资等出资责任范畴。

实务中也不乏此类司法裁判，如（2023）鲁0303民初7190号案例中，法院认为：“王衍伟虽不是益创公司股东，但其是益创公司的实际控制人，相当于股东，实际是代冯翠莲行使益创公司的股东权利，也应当承担冯翠莲应当承担的股东义务，因此其应当在冯翠莲未出资本息范围内对益创公司不能清偿原告的债务承担补充赔偿责任。”

但对实际控制人的出资责任判定，争议较大，往往还是以工商登记股东来认定承担相应出资范围内的赔偿责任，实际控制人在出资范围内的赔偿责任还有待法律的拓展规定。

3、实际控制人的清算赔偿责任

《公司法司法解释二》第18-20条规定“未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失”、“因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”、“在公司解散后，恶意处置公司财产”、“未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记”、“未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算”给债权人造成损失的，债权人有权要求实际控制人承担相应赔偿责任。由此，实际控制人也涉及到相关清算赔偿责任，实务中也有相关认定实际控制人承担责任的案例，如（2022）沪02民终10168号案例中，法院认为被告作为公司董事长、实际控制人，并主张公司主要财产、账册、重要文件保管在自己的原籍地，被告对于公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算存在过错，应承担赔偿责任。

但需要注意的是，《公司法司法解释二》的上述部分规定的重要前提是旧公司法中规定清算组成员由股东组成，而新《公司法》第232条第1款明确了董事为公司的清算义务人，且不再区分有限公司和股份公司。因此，不担任公司董事的股东不再负有清算义务。新《公司法》实施后，《公司法司法解释二》的上述规定涉及到股东清算方面的责任理应同步变更，而实际控制人的责任判定应区分是履行董事职务还是仅控制表决权但不履行董事职务两种情形，若为前者，则应继续承担相应清算赔偿责任，若为后者，则需要根据具体情形另行判定是否再承担赔偿责任。

4、债权人代位权的适用

鉴于公司法层面对公司实际控制人的法律规制并不全面，在请求权基础缺乏的情形下，债权人代位权也可以考虑予以适用。

在公司实际控制人滥用公司控制权损害利益相关者权益时，公司法实际控制人领域引入债权人代位权制度有如下优势：一是可以为债权人提供一个全新的维权路径，鼓励更多债权人通过代位权制度维护自身权益，及时获得最大化救济。我国司法实务中更倾向于对积极行使手中权利的债权人进行保护，若债权人可以积极主动行使其代位权，将会更好的保护自身合法利益不受实际控制人不法侵害；二是可以厘清债权人诉讼权利和其余利益受损者的诉讼权利，公权力无需进行过多干涉；三是通过债权人代位权制度，债权人可以直接起诉与其利益受损直接相关的责任人，而无需再通过层层法律关系主张权利，从根源上减少诉讼环节，减轻当事人诉累。

（二）对公司的责任承担

1、针对实际控制人的股东代表诉讼

公司实际控制人滥用公司控制权损害公司利益时应对公司承担赔偿责任，这一点前文已分析实务中目前障碍不大。问题在于侵权救济程序的发起，因公司由实际控制人掌控，故往往只能以股东代表诉讼的形式来维护公司权益。而这里面涉及到前置程序是向董事还是监事提起的问题，如果实际控制人作为实质董事，则此时应向监事发函要求提起诉讼，否则还是应当先行向董事发函要求提起代表诉讼流程。

2、实际控制人控制下的对应主体表决权回避问题

新《公司法》明确涉及到实际控制人支配的股东表决权回避的规定仅见于新《公司法》第15条，即为实际控制人提供担保情形。而除此之外的非上市公司表决权回避主体都是针对董事，如新《公司法》第182-184条规定的自我交易、谋取公司商业机会、竞业限制的董事须回避。笔者认为，实际控制人若为实质董事的，则同样应遵守上述表决权回避规定，由受实际控制人操纵的董事进行回避。

此外，涉及到非上市公司的一般关联交易中股东表决权回避问题，新《公司法》并未规定涉及公司为股东或实际控制人担保情形之外的其他股东或实际控制人表决权回避，但实务中又经常发生控股股东、实际控制人关联交易，比如公司借款给股东或实际控制人、公司与股东或实际控制人之间的关联交易等，此时是否应适用表决权回避，实务中争议较大。支持回避的观点，如全国法院系统2021年度优秀案例分析获奖案例（2020）京03民终709号案例中，法院认为：关联股东回避表决制度，是指与股东会表决事项存在关联关系的股东不得参与该事项的表决，其意义在于防止控股股东滥用资本多数决规则，损害公司及中小股东利益。域外公司法对关联股东回避表决制度多有规定，我国公司法未明确规定有限责任公司股东应对全部关联事项回避表决，但根据公司法的规定、关联股东回避表决制度的立法目的，同时考虑控股股东对公司、小股东的诚信义务及法律体系解释方法，与股东会决议有关联关系的股东应当回避表决。也有不支持回避的观点，如（2017）最高法民终416号案件中，法院认为参与表决的董事及股东代表与决议事项虽具有关联关系，但法律并未对其行使表决权作出限制，并不能因此认定其行为构成滥用股东权利。

如前所述，因非上市公司的一般关联交易中实际控制人的表决权回避的争议较大，建议在章程中明确控股股东、实际控制人在各类型关联交易中应回避表决权情形。

（三）对股东的责任承担

控制权人直接侵害弱势股东权利时，并不必然直接损害公司利益，因而股东直接损害并非经由公司损害而发生。常见情形五花八门，诸如：通过欺诈或胁迫手段，以明显不合理低价从弱势股东之手受让股权的；借公司增资扩股之名，恶意稀释中小股东持股比例的；非法剥夺弱势股东的资格（如操纵股东会决议作出股东除名决议）的；滥用公司购并重组之机，强行将弱势股东投资的目标公司由盈利公司变为亏损公司的；伪造弱势股东签名、滥用公司公章或法定代表人签名擅自处分或盗卖弱势股东所持股权的。

这其中，不得不谈到股东或实际控制人压制下的股权回购请求权问题，2023年修订的公司法第89条第3款仅提及控股股东但未涉及实际控制人，应否在合目的性解释下将实际控制人滥权情形纳入，也需要讨论。2023年修订的公司法在多数条文中同时提及控股股东、实际控制人，但也有部分条文仅单列控股股东，本款即属此类。考虑到“股东压制”的概念是在控股股东、少数股东也即股东群体之间的关系基础上建立的，所以未提及实际控制人也是该条概念确立时的应然逻辑。但基于保护少数股东的立法本旨，法律适用解释也有必要将实际控制人滥权侵害少数股东的情形纳入。

谢婷

无锡市第二届优秀女律师、无锡市十佳青年律师、“太湖人才计划 ”之无锡市名优律师人才培养对象第二层次优秀骨干律师（商事类）、无锡市优秀专业律师（公司法类）、无锡市骨干律师《民法典》宣讲团成员、无锡市惠山区优秀青年律师、无锡市优秀专业律师团队（公司法）成员、无锡市惠山区法律援助中心名优律师团专家库成员。长期从事股东争议、股权架构设计、公司治理、不良债权追偿、建设工程纠纷、家族财富管理及传承、离婚财产分割、信托、不正当竞争等诉讼和非诉法律服务。

本站仅提供存储服务，所有内容均由用户发布，如发现有害或侵权内容，请点击举报。

维嘉资本提示：文章来自网络，不代表本站观点。